Conhecimentos de Embarque e Endosso

Durante muitos anos, desde que escrevemos e ministramos aulas, falamos e ensinamos sobre endosso de conhecimentos de embarque. Quando imaginamos que o assunto se tornou pacífico, que todo mundo o conhece, nos deparamos com a nossa famosa “lojinha de 1,99”.



Aquela em que dizemos, escrevemos e provamos em instantes, que apenas um reduzido grupo de 1% dos profissionais sabe o que faz. Enquanto o grupo de 99% apenas faz. E vai tudo bem até o primeiro problema. Nesse momento, o primeiro grupo segue em frente, enquanto o grupo dois para. Ou, pior, muitos vão em frente, cometendo atrocidades.

No comércio exterior os conhecimentos de embarque aéreo e marítimo estão nessa categoria. Do quase desconhecimento quanto à existência e endosso. No transporte marítimo, por exemplo, o conhecimento geral é da existência do popular bill of lading, ou nosso, simplesmente, B/L. O seaway bill é quase um completo desconhecido. Pouquíssimos já ouviram falar nele.

Falta um mínimo de leitura, ou vontade de aprender, a nossos profissionais, o que é um problema sério para nós. Embora saibamos que, no Brasil, isso não é exclusividade da nossa área, mas quase uma instituição nacional. Aliás, também, como já fartamente descrito por nós.

O que nos obriga, a cada aula, dedicarmos alguns minutos para ensinar sobre administração de tempo, para tentarmos melhorar nossa atividade. Arrumando a nossos alunos entre quatro a sete horas por dia para ler, ver e ouvir.

Tempo extra, sem tirarmos nada do que fazem normalmente. Mas, ler o que interessa. De tudo, porém, basicamente, comércio exterior, economia e política, sendo estas duas últimas aquelas que regem o mundo. E um pouco de tudo o mais, para melhorar suas condições gerais.

Quanto ao conhecimento marítimo, há possibilidade dele ser endossado. E não um documento que sempre pode ser endossado como se imagina amiúde. Como já dito, existem dois tipos de conhecimentos marítimos. O bill of lading, com suas variações de Intermodal, multimodal e charter party, tecnicamente o mesmo, apenas para usos diferentes. O outro é o menos conhecido, e pouco usado, sea waybill.

Em relação ao B/L, qualquer um dos três tipos pode ser endossado ou não, dependendo de como foi emitido quanto à consignação. Se ele estiver emitido “a ordem” (to order) poderá ser endossado. Assim, se emitido “a ordem” ou “a ordem do embarcador” deverá, obrigatoriamente, ser endossado por este. Se “a ordem de alguém” no país ou no exterior, ou “a ordem de um banco”, o endosso, se ocorrer, deverá ser feito pelo consignatário.


Portanto, sendo um B/L e estando emitido “à ordem” ele poderá ser endossado sem problema, e em geral o é. Com respaldo do artigo 587 da Lei 556 de 25/06/1850. Isso mesmo, uma norma imperial. É o Código Comercial Brasileiro, ainda em vigor. Assim, um B/L “consignado a alguém”, diretamente, sem ser “à ordem”, não pode ser endossado. E ai é que costuma estar o problema. Há quem o endosse, e há quem o aceite, inclusive a RFB – Receita Federal do Brasil. Isso não poderia ocorrer em hipótese alguma.

Dissemos que o consignatário é quem deve endossar o Bill of lading, quando for permitido. Mas, obviamente, como é fartamente sabido, não precisa ser necessariamente pela própria “pessoa”. Existe o instituto da procuração, dando poder a outrém, que pode ser usado para tudo. Tanto particular quanto passada em cartório, sempre dependendo das exigências legais ou particulares para tal.

Assim, quem tiver procuração desta “pessoa”, especificamente para tal ato, seja o que for, poderá agir em seu nome. Isso ocorre o tempo todo com qualquer coisa. Obviamente, pode ocorrer com endosso do B/L.

O sea waybill, o outro conhecimento de transporte marítimo citado, deve ser emitido, sempre, diretamente a alguém, e nunca “à ordem”. Isso por que ele é um documento criado “não negociável” (not negotiable). Assim, ele não permite seu endosso, o que significaria torná-lo negociável, o que ele não é. Mas, na nossa “lojinha de 1,99”, há quem o endosse, indevidamente.

Quanto ao conhecimento de transporte aéreo, o awb – airway bill, ou seus derivados em caso de consolidação de carga, o hawb – house airway bill (conhecimento filhote) ou o mawb – master airway bill (conhecimento mãe) é diferente.

Este é um documento que não pode ser endossado. E uma das razões é sua própria criação, externada em seu próprio formulário. A outra, as instruções da IATA – International Air Transport Associaton (Associação de Transporte Internacional).

Em primeiro lugar temos o formulário que, no alto, mais ou menos no meio, podendo ser levemente à direita, no box do nome da empresa, está escrito, claramente, “not negotiable”. Isso significa que o documento foi criado não negociável.

Assim, se ele próprio está designado dessa forma, não há como negociá-lo. O que significa que não pode ser endossado. É contra sua própria natureza. O consignatário tem que fazer a DI – Declaração de importação e retirar a mercadoria.

A segunda razão, que inviabiliza o endosso, é que o documento não pode ser emitido “à ordem”. Ele tem que ser emitido consignado “a alguém”. No TACT Manual – The Air Cargo Manual, temos os itens “terms – consignee”, e o “shipper’s documentation”.

O primeiro item reza “the person whose name appears on the awb as the party to whom the goods are to be delivered by the carrier” (a pessoa cujo nome aparece no awb como a parte a quem a mercadoria deve ser entregue pelo transportador). O seguindo item reza “show consignee’s full name, street, address, city and country” (mostrar nome completo, domicílio, cidade e país do consignatário).

Assim, não é possível endossar o AWB. Quando endossado, o é de forma equivocada. O pior é que muitos fiscais o aceitam.

Por: Samir Keedi | @comexblog

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Legislação aduaneira tem lacuna sobre reimportação de mercadoria exportada

A possibilidade de reimportação de mercadoria exportada não está prevista claramente na legislação brasileira, que na verdade contempla apenas a reimportação de mercadorias exportadas para o exterior em caráter temporário (por exemplo: mercadorias enviadas para conserto, reparação etc.), admitindo somente nessa hipótese o reingresso dos bens ao território brasileiro mediante a apresentação de Declaração Simplificada de Importação, conforme art. 92 do Decreto-lei 37/66, e inciso V do art. 3º da IN-SRF 611/06.

O art. 93 do Decreto-lei n. 37/66, por sua vez, previa enfaticamente a incidência do imposto de importação sobre a mercadoria nacional ou nacionalizada, quando importada, equiparando-a para tais fins à mercadoria estrangeira — mas tal dispositivo foi modificado pelo Decreto-lei 2.472/88, de modo que passou a dispor apenas sobre a possibilidade de instituição de outros regimes aduaneiros especiais.

Em caso julgado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf, do Ministério da Fazenda), certa montadora de veículos foi autuada justamente porque pretendia importar mercadoria que anteriormente havia sido por ela exportada a título definitivo. A autuação foi formalizada para a exigência de imposto de importação (com acréscimos de multa e juros) e foi mantida na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF, instância máxima do Carf) porque interpretaram os julgadores que a mercadoria precisava ser nacionalizada, da mesma forma que perdera esse atributo quando originalmente exportada (Acórdão CSRF 03-02.692, de 20/2/2006).

Com efeito, as autoridades fazendárias federais tendem sempre a exigir os tributos devidos na reimportação de mercadoria, quando originalmente exportada em caráter definitivo, e podem autuar a importadora como no caso acima citado.

Mas o Superior Tribunal de Justiça vem sedimentando seu posicionamento sobre o tema, a exemplo de precedentes do Supremo Tribunal Federal, como se pode constatar do acórdão do STJ no Recurso Especial 662.882/RJ, onde aquela corte deixa claro que a reimportação de mercadoria anteriormente exportada a título definitivo não se confunde com a importação de mercadoria estrangeira — porque na reimportação a mercadoria é nacional, não é estrangeira, de modo que não pode se submeter ao imposto de importação.

No mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, aliás, chegou a declarar, por meio de sua composição plenária, a inconstitucionalidade do antigo art. 92 do Decreto-lei n. 37/66 (comentado no começo deste artigo) de modo a assegurar a possibilidade de reimportação de mercadoria exportada definitivamente, sem pagamento de imposto de importação (processo 89.03.001938-5, julgado em 13.9.1990).

Portanto, é possível discutir judicialmente não apenas o direito de reimportar a mercadoria nacional exportada definitivamente — e que deva retornar ao Brasil em razão de o importador no exterior ter desistido do negócio — mas também é viável debater a própria incidência do imposto de importação e dos demais tributos.

Em havendo interesse na reimportação, todavia, e presentes aqueles pressupostos, o titular da mercadoria no Brasil deve se municiar de toda a documentação comprobatória do embarque original da mercadoria, que deverá coincidir escrupulosamente (descrição e quantidade) com a mercadoria a ser reimportada, e outros documentos comprovando que o importador no país de destino desistiu da compra — além do que é preciso se preparar para um enfrentamento que ultrapassa os limites da singela incidência dos impostos federais.

De fato, não havendo importação propriamente dita, mas mera “devolução” da mercadoria ao próprio titular, em princípio não houve circulação submetida ao ICMS estadual — mas, na esteira da lacuna normativa federal, também os Estados carecem de regra específica para evitar a incidência daquele tributo numa operação como essa. Portanto, e como se presume a necessidade de discussão judicial da matéria, já se antevê que pelo menos duas medidas judiciais devem ser propostas em face de caso concreto sobre a matéria: uma contra a União Federal (para discutir a exigência de tributos federais, bem como para se precaver contra autuações em face de descumprimento de regras aduaneiras) e outra contra o Estado onde domiciliado o importador (para discutir a incidência de ICMS).

Note que não há formulário próprio, nem regime aduaneiro adequado discriminado em lei, para dar roupagem à operação de reimportação acima referida, de modo que uma liminar judicial preventiva (ou provimento equivalente) seria imprescindível para evitar, por exemplo, a aplicação da pena de perdimento em face da mercadoria reimportada, além da própria exigência dos tributos. Por essa razão a ação de rito ordinário com pedido de antecipação de tutela poderia ser até mesmo mais adequada que o Mandado de Segurança — dado que não é permitida liminar em Mandado de Segurança visando liberar mercadorias em repartições aduaneiras (art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/09).

Por Rogério Pires da Silva - Advogado

Fonte: CONJUR – Consultor Jurídico

Via: Canal Aduaneiro

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CAMEX: Ministério do Comércio Exterior

Todos aqueles que têm bom senso, e entendem o mínimo sobre o assunto, sabem que o comércio exterior é a base primeira de desenvolvimento dos países. Todos os países que resolveram dar prioridade ao comércio exterior estão bem melhor que nós.



Há uma década e meia vimos batendo na tecla do Ministério do Comércio Exterior. Já lhe demos até nome. Seria Mincex – Ministério do Comércio Exterior. Talvez Mincelog – Ministério do Comércio Exterior e Logística. A sigla nem importa. Poderia ser a própria Camex – Câmara de Comércio Exterior. Já existe e só precisamos transformá-la em Ministério. E, claro, que funcione.

Não só nós temos pedido isso. Temos colegas que já pedem há muito tempo. Quiçá antes de nos enveredarmos por esse caminho também. Porém, quem mais bate somos nós e nosso navio está quase soçobrando. É um assunto relevante, porém, corremos o risco de cansarmos nosso leitor pela repetição.

Já tivemos, quando começamos a pedi-lo, excelente nome, e que era o secretário executivo da Camex na época, desde março de 2000. E deixamos passar essa oportunidade, como muitas outras. Fato normal na vida desse país que perde todas as oportunidades. Antes dessa época tínhamos a esperança de que o MDIC – Ministério da Indústria e Comércio poderia ser transformado nele. Mas, o máximo que se fez na ocasião foi acrescentar a palavra “Exterior’ ao final do seu nome. Continuando “tudo como dantes no quartel de Abrantes”, como diz o ditado.

Não desanimamos e continuamos batendo. De vez em quando alguém também escreve a respeito. Bom, vê-se a inutilidade e o gasto das nossas palavras, jogadas ao vento. O país passou de 12 ministérios na década 1960 para 39 atualmente. E o Ministério do Comércio Exterior continua um sonho. Torcemos para que se reduza novamente a 12, mas, se tiver que ir a 40, que não dê lugar à famosa fábula, mas ao comércio exterior.

Com isso fica cada vez mais claro que o comércio exterior é tratado de forma marginal. E isso é corroborado pelos acordos comerciais que o país tem. Praticamente no âmbito da Aladi – Associação Latino-Americana de Integração, com poucos acordos fora, também, quase irrelevantes. A culpa disso é apenas do país. Primeiro não gosta de acordos. Segundo, mantém o famigerado Mercosul, cuja extinção já cansamos de pedir. Ainda se fosse transformado em área de livre comércio permitiria acordos isolados. Não sabemos se adiantaria, já que somos avessos ao assunto, mas seria alguma coisa.

Resultado disso é a nossa ínfima representatividade no comércio exterior mundial. Pouco mais de 1%, e em queda desde 2011 quando atingimos nosso ápice. E sendo cerca de 20% do nosso PIB – produto interno bruto. Enquanto o comércio mundial representa 50% das transações internacionais de US$ 37 trilhões em 2013. E pouco mais de 10% do comércio exterior da China. Que, por sinal, era bem menor que o nosso no final da década de 1970.

Todos aqueles que têm bom senso, e entendem o mínimo sobre o assunto, sabem que o comércio exterior é a base primeira de desenvolvimento dos países. Todos os países que resolveram dar prioridade ao comércio exterior estão bem melhor que nós. Para citar apenas alguns, das últimas décadas, vide o que aconteceu com Japão desde os anos 50 e 60, com Coréia desde os anos 70, e com a China desde finalzinho dos anos 70. Quem entende que o comércio exterior é a via mais rápida de desenvolvimento, chega onde deve.

Nós, ao contrário, nos voltamos cada vez mais para dentro. Já não somos nem o próprio Brasil, visto que em 1950 nossa exportação era de 2,37% da mundial. Sendo hoje praticamente metade disso. E fazendo as barbaridades de praxe. Na década passada, como todo mundo sabe, transformamos os Estados Unidos da América do Norte, nosso maior comprador, no vilão-mor, no grande satã. Conclusão, nossas exportações para eles que atingiram 25% do montante vendido, despencou para cerca de 10%. Vamos ter que remar tudo de novo, se for possível.

Isso não nos parece muito inteligente. Misturar comércio com ideologia não precisa ser adjetivado aqui. Vide a China, sempre um bom exemplo para tudo, e o leitor que nos perdoe por isso. Em 1978 Deng Xiao Ping, que permaneceu no poder até 1992, entendeu isso como ninguém. Ficou com a ideia de que o comunismo, ou socialismo é uma coisa boa na política – sabemos que não é, mas, tudo bem – mas que era péssimo na economia. E fez a revolução do bom senso. Política socialista sim, porém, economia é outro departamento. E resolveu que o melhor sistema econômico que existe é o capitalismo. Acreditamos que ninguém dúvida quem é hoje o país mais capitalista do mundo.

Com isso, engatou um crescimento econômico médio de 10% ao ano entre 1979 e 2013. Passando a ser, embora apenas nominalmente, a segunda maior economia do mundo, com um PIB de quase US$ 10 trilhões de dólares. Ainda são, relativamente, mais pobres do que nós, porém, tendo saído de uma renda per capita de bem menos de 10% da nossa para algo como 70% dela. E nos passarão até final da década. Seu comércio exterior que foi de 67% do seu PIB na década passada, hoje é de 50%, visto que agora o mercado interno é relevante em face do seu fantástico crescimento. O comércio exterior de Netherlands (Países Baixos) é de 160% de seu PIB. E há outros exemplos.

Todo mundo entende isso, menos o Brasil. É claro que a culpa não é apenas pela falta do ministério. É da mentalidade pequena, provinciana, de opção pela pobreza, conforme artigo nosso publicado há alguns anos com este título. Mas, um ministério ajudaria muito, pois teríamos um órgão exclusivamente pensando comércio exterior, o que não temos hoje.

Por Samir Keedi | @comexblog

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Da inconstitucionalidade da restrição de direitos por meio de ato administrativo em matéria de comércio exterior

1 – Introdução

Em atendimento ao que determina a Constituição, a Administração Pública deve sempre agir nos termos da lei, esta é a base do princípio da legalidade administrativa. Ao se permitir que atos normativos administrativos criem obrigações ou restrinjam direitos, inovando na ordem jurídica vigente, estar-se-á a autorizar que a Administração Pública deixe de observar tal preceito constitucional, o que, já experimentamos, é demasiado perigoso.

A despeito do atual entendimento do STF sobre a possibilidade de inovação normativa, em matéria de comércio exterior, por meio de ato administrativo, o presente artigo visa proporcionar uma nova reflexão sobre o tema, de forma a se firmar uma interpretação das disposições contidas no art. 237 da Constituição em consonância com todo o sistema jurídico que o texto constitucional visa resguardar.

2 – Princípio constitucional da legalidade administrativa

Apesar de a Constituição ter consagrado implicitamente vários princípios da Administração Pública no decorrer de seu texto, os fundamentos da ação administrativa podem ser sintetizados nos cinco princípios básicos, de observância obrigatória, que nortearão sua organização e funcionamento, e que constam de forma expressa no art. 37 da Lei Maior: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Tais princípios tem a finalidade precípua de vincular a atuação da autoridade Administrativa ao atendimento de um preceito maior, próprio do Estado Democrático de Direito, o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

A observância de todos os princípios acima indicados é fundamental para garantir a legitimidade da ação administrativa. Por ora, nos ateremos à análise do princípio da Legalidade, por sua relevância para a existência e manutenção do nosso Estado Democrático de Direito e para a elucidação das questões levantadas neste artigo.

A Constituição da República de 1988 prevê, em seu artigo 5º, os Direitos e Garantias Fundamentais, dispondo especialmente que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(destaque nosso)

Esta é, pois, a base do princípio da legalidade. A par disso, o art. 37 dispõe expressamente sobre a legalidade em matéria administrativa, consignando que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)
(destacamos)

Em atendimento, pois, ao que determina a Constituição, a administração pública deve sempre agir nos termos da lei. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles:

“Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 20ª Ed., São Paulo, 1995, p. 82/83)

A prática dos atos do administrador público está adstrita ao que a lei estabelecer.

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 16ª edição, São Paulo, 2003, p. 68)

Torna-se necessária a transcrição das palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, para evidenciar a importância do princípio em comento para a manutenção da ordem jurídica vigente:

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 16ª Edição, São Paulo, 2003, p. 91)

Não restam dúvidas acerca da importância do mencionado princípio. A sua observância constitui requisito de validade e legitimidade dos atos administrativos.

3 – Competência legislativa da administração pública

O art. 1º da Constituição define a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito. Isso significa dizer que: como Estado Democrático se fundamenta na soberania popular e como Estado de Direito vincula-se estritamente às suas leis, e tem como princípio a separação dos poderes.

Cabe ressaltar que esta separação ou divisão de poderes no regramento atual não é extremamente rígida. Eis a razão, porque resta claro na Constituição, art. 2º, que a interação entre os poderes deverá se dar, guardada sua independência, de forma harmônica.

Importa destacar que a divisão de poderes não deve ser confundida com a divisão de funções. Isto porque, ainda que haja uma divisão clara de poderes, onde órgãos diversos exercem cada um as suas funções precípuas, dentro de cada um destes órgãos – Legislativo, Executivo ou Judiciário – há um exercício repartido de tarefas de natureza legislativa, executiva e jurisdicional, respeitados, obviamente, os limites estabelecidos pela Constituição.

Assim, por exemplo, executivo e judiciário não estão impedidos de editar suas normas, ao contrário, também exercem, obviamente em menor escala, a função normativa. Todavia, as normas que emanarem destes órgãos devem respeitar os limites de seus respectivos poderes.

Constitucionalmente, a Administração Pública detém função chamada de normativa ou regulamentar e:

“Os atos pelos quais a Administração exerce o seu poder normativo têm em comum com a Lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos.” (DI PIETRO, 2003, p. 87)

Neste sentido, o art. 84, IV da Constituição prevê que:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(…)
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(destacamos)

Este dispositivo constitucional define os limites do poder normativo ou regulamentar do Executivo, indicando que somente poderá expedir normas para fiel execução das leis. É que os regulamentos, decretos ou instruções não inovam na ordem jurídica, não podem criar obrigações ou proibições, tal prerrogativa só pertence às leis. A fazer tal inovação, o Executivo estaria, pois, a invadir a competência do Legislativo, o que acabaria por ofender o princípio da separação de poderes, fundamento do nosso Estado de Direito. O limite estabelecido serve justamente para evitar o abuso de poder e deve ser observado, sob pena de severa afronta ao regime constitucional vigente.

4 – Competência constitucional do ministério da fazenda em matéria de comércio exterior

Feitas estas considerações preliminares, podemos analisar com mais clareza os limites do exercício da competência outorgada pela Constituição ao Ministério da Fazenda, em matéria de comércio exterior. AConstituição consigna em seu art. 237 que:

“A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.”

Detentor de tal função, o Ministério da Fazenda pode e deve, pois trata-se na verdade de um poder-dever, controlar e fiscalizar as operações aduaneiras, bem como estabelecer meios para isso através de seus atos, que preveem regras e procedimentos a serem observados para a realização das operações relacionadas ao comércio exterior.

Importante ressaltar que, como os demais, estes atos emanados do Executivo devem se submeter aos princípios reguladores da atuação administrativa.

Note que o artigo 237 traz dois verbos FISCALIZAR e CONTROLAR. Em artigo em que trata exatamente sobre o alcance da competência constitucional do Ministério da Fazenda em matéria de comércio exterior, André Parmo Folonni dá especial destaque ao significado destes dois verbos, para que se faça a correta interpretação do dispositivo em comento, esclarecendo que, neste caso, “Fiscalizar é verificar se a lei está a ser cumprida ou violada; controlar é impedir materialmente a violação da lei ou sancionar caso a violação não tenha sido impedida.” (FOLLONI, 2010.). Segue o citado autor afirmando que:

No caso que se está a discutir, é possível afirmar: fiscalizar o comércio exterior é recolher a documentação, verificar as pessoas que intervêm nessa atividade e avaliar os produtos e veículos que fazem as importações e exportações. Verificada uma ilegalidade, cabe também controlar: se um produto de importação ilícita, por exemplo, está para ser integrado à economia nacional, deve-se materialmente impedi-lo – respeitados, obviamente, os direitos e garantias fundamentais e o regime jurídico da proporcionalidade. (FOLLONI, 2010)

Pela competência que lhe foi atribuída pela CR/88, poderá o Ministério da Fazenda, sem sombra de dúvidas, editar atos normativos com o fito de exercer as competências constitucionais que possui. Tais atos, porém, não constituirão exceções ao princípio da legalidade, ou seja, devem estar de acordo com o que determina a lei.

Para exercer seu poder de polícia (fiscalização e controle) a Administração não pode indiscriminadamente legislar criando obrigações ou restringindo direitos de particulares. Tal conduta feriria de morte o princípio da legalidade administrativa estabelecido pela Constituição.

Assim é que o conteúdo de Regulamentos, Decretos, Portarias, Instruções Normativas e outros atos emanados do poder executivo, em qualquer seara, inclusive em matéria de comércio exterior, não pode extrapolar ou inovar ante ao que a lei determina. Não podem, pois, de forma alguma estabelecer restrições a direitos dantes inexistentes ou criar obrigações que já não existam no ordenamento jurídico vigente.

5 – Posicionamento do STF

Ante tudo o que foi dito, aceitar posicionamento interpretativo contrário do art. 237 é, pode-se dizer, até mesmo desconfortável. Mormente quando tal posicionamento vem do órgão do judiciário responsável pela guarda da Constituição, o Supremo Tribunal Federal.

É que o STF tem entendido que certas normas emanadas do poder executivo, que estabelecem proibições não contidas em lei, tem fundamento direto na Constituição através da competência outorgada ao Ministério da Fazenda por meio do artigo 237.

Na ADPF nº 101, publicada em 04/06/2012, a relatora, Ministra Carmen Lúcia, entendeu que a portaria do Departamento de Comércio Exterior do Ministério da Fazenda – a Portaria Decex nº 8, de 13 de maio de 1991, que estabeleceu a proibição da importação de bens de consumo usados, era constitucional – a despeito de tal proibição não constar em nenhuma lei e ter sido criada através da referida portaria – pois tinha fundamento direto no art. 237 da CR/88. Em sua fundamentação indicou ainda outras decisões que concluíram da mesma forma, o RE 202.313 de relatoria do Ministro Carlos Velloso, e o RE 203.954 de relatoria do Ministro Ilmar Galvão.

O STF, em interpretação que, acreditamos, carece de revisão, entendeu que para exercer a fiscalização e controle previstos no art. 237, o Ministério da Fazenda pode, por meio de atos administrativos, criar obrigações e restringir direitos. Entretanto, seguindo esta linha de interpretação, acabaremos por concluir que Executivo pode livremente exercer a competência constitucional outorgada ao Legislativo, o que, de acordo com a ordem vigente, é inaceitável.

Ocorre que FISCALIZAR e CONTROLAR, em nenhuma hipótese pode ser entendido como sinônimo de LEGISLAR. Há que se observar que o constituinte não usa palavras em vão e, do mesmo modo, não omite quando deveria explicitar.

Quando diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, não quis referir-se a qualquer ato emanado do Estado, mas apenas a lei, em sentido formal e material. Quando afirma que a Administração Pública obedecerá ao princípio da legalidade, também não o fez em vão. Em igual conclusão, se não consignou que ao Ministério da Fazenda compete a fiscalização, controle e a regulação do comércio exterior, é porque, de fato, assim não pretendeu.

Se o artigo 84, IV só prevê decretos e regulamentos, atos do Chefe do Poder Executivo, para “fiel execução da lei”, menos ainda poderá existir portaria ou instrução normativa, atos de autoridades de menor nível hierárquico, que não sejam para este fim. Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma, sabiamente, que:

Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorar-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta. (MELLO, 2003, p. 337/338)

Nestes termos, não se pode entender por legítima, por exemplo, a restrição à importação de bens de consumos usados, haja vista que tal proibição não consta em nenhuma lei. Do mesmo modo, em caso semelhante, não se pode aceitar que uma Instrução Normativa proíba que certas empresas importem acima do valor que ela (a Instrução Normativa) determina. É o caso da inconstitucional limitação quantitativa estabelecida por ato normativo administrativo, a IN SRF nº 1.288/2012, que limita sem respaldo legal a atividade de importação de algumas empresas.

Interpretação diversa é por demais extensiva, ultrapassando a vontade do Constituinte Originário quando da elaboração do dispositivo constitucional. Eis a razão pela qual não se pode aceitar como correta a interpretação do STF.

6 – Conclusão

O texto constitucional consigna expressamente que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de Lei, em sentido formal e material. Não fosse esta a vontade do Constituinte originário, o texto seria diferente. Desvirtuar tal princípio e garantia constitucional indubitavelmente afronta todo o ordenamento jurídico pátrio, que se consubstancia na Carta Magna.

No caso concreto, a limitação, posta na legislação editada por portaria, tal qual a Portaria nº 08/91 do DECEX; por Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tal qual a IN SRF nº 1.288/2012, ou por quaisquer outros meios oriundos dos órgãos subordinados ao Ministério da Fazenda, ultrapassa o limite de fiscalização e controle do comércio exterior, previstos no art. 237 da CR/88.

A interpretação do citado dispositivo deve se dar de forma sistemática, haja vista que sua interpretação isolada pode gerar entendimentos que se traduzem em grave ofensa ao Estado Democrático de Direito resguardado pela atual Carta Constitucional. O posicionamento do STF deve ser revisto, para se adequar ao que determina a Constituição, sob pena de legitimar atos flagrantemente inconstitucionais.

Referências Bibliograficas

1 – DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 16ª edição, São Paulo, 2003.

2 – FOLLONI, André Parmo. Crítica à interpretação dada ao art. 237 da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 82, nov 2010. Disponível em: . Acesso em jan 2013.

3 – MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 20ª Ed., São Paulo, 1995.

4 – MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 16ª Edição, São Paulo, 2003.

5 – SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, Revista dos Tribunais, 6ª Ed., São Paulo, 1990.

Daniela Lacerda Chaves

Fonte: Abead

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André Alvim de Paula Rizzo é novo secretário-executivo da Camex

O advogado André Alvim de Paula Rizzo, de 45 anos, é o novo secretário-executivo da Câmara de Comércio exterior (Camex), presidida pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC). Natural de Miracema (RJ), André Alvim formou-se em direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), é Procurador da Fazenda Nacional desde 1993, e atua na Camex como assessor especial e secretário-executivo substituto desde 2010. Ainda no MDIC, foi assessor da Secretaria de Comércio Exterior (Secex) de 2000 a 2003, e ocupou cargos em outros órgãos públicos. Foi procurador-chefe da Fazenda Nacional no Distrito Federal, procurador-regional da Fazenda Nacional na 1ª Região e assessor jurídico na Corregedoria da Advocacia-Geral da União.

Fonte: Camex

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Insegurança jurídica do conceito de produção nacional para concessão de ex-tarifários

Insegurança jurídica do conceito de produção nacional para concessão de ex-tarifários

* por Rogério Zarattini Chebabi

Quem presta serviços para obtenção de ex-tarifários conhece bem o conceito de produção nacional, propriamente divulgado no site do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

O conceito remete à obrigatoriedade de o produtor nacional comprovar que o bem por ele produzido, comparativamente com o importado, possui: mesma ou superior qualidade, produtividade e performance, mesmo ou mais baixo consumo de energia e matérias-primas, e igual ou melhor prazo de entrega usual, desempenho e, principalmente, provar fornecimentos anteriores efetuados.

Estes itens formadores do conceito, há anos vinham sendo respeitados.

Todavia, com a publicação na Resolução Camex n. 55/2011, que inseriu a figura do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) na composição do Comitê de Análise de Ex-Tarifários (CAEx), tudo mudou.

Temos hoje um prazo duas a três vezes maior para análise dos pedidos no MDIC em virtude do ingresso deste novo órgão. E qual a finalidade deste novo componente? Explico:

O BNDES analisará os bens de capital importados, através de catálogos, propostas de vendas, etc., e os comparará com máquinas que porventura e futuramente alguma empresa nacional possa produzir, com base em pedidos de financiamentos àquele banco, feitos por fabricantes de máquinas.

Notem que eu destaquei que "futuramente alguma empresa nacional possa produzir", ou seja, hoje ainda não existe produção nacional do bem!

Portanto, se algum fabricante nacional de máquinas disser que poderá futuramente produzir um bem parecido com o a ser importado, se correrá o risco de o ex-tarifário não ser concedido. Este absurdo vai totalmente contra as regras do conceito de produção nacional.

Ora, se não se produz o bem ainda no Brasil, não há como se provar fornecimentos anteriores, não há como se provar garantia de performance, desempenho, etc.

Esta nova sistemática de análise além de proteger um "fabricante nacional" que não existe no plano físico mas somente no plano das ideias, não obedece o regramento jurídico que rege a matéria do ex-tarifário.

O MDIC mudou as "regras do jogo" apenas verbalmente, esquecendo de antecipadamente mudar as normas.

O descumprimento à legalidade e anterioridade, aliado à demora nas análises dos pleitos, causam insegurança jurídica e de planejamento aos que pretendem importar bens de capital.

E não se pode esquecer que os importadores de bens de capital, que buscam bens do exterior muitas vezes mais caros do que os inferiores nacionais, são geradores de empregos, exportadores habituais e movimentam a economia.

* Rogério Zarattini Chebabi é advogado e secretário geral da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP

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Subfaturamento na importação: pena de perdimento ou pena de multa?

Tem sido prática comum a autoridade aduaneira aplicar a pena de perdimento quando, ao proceder à conferência aduaneira, constata diferença entre o preço declarado pelo importador e o efetivamente praticado na importação, com base no arts. 96, inc. II, 105, inc. VI, do Decreto-Lei n.º 37, de 18/11/1966, c/c art. 23, inc. IV, do Decreto-Lei n.º 1.455, de 7/4/1976, arts. 604, inc. II, e 618, inc. VI, do Decreto n.º 4.543, de 26/12/2002, art. 68 da Medida Provisória n.º 2.158-35 de 24/08/2001, e arts. 65 a 69 da Instrução Normativa SRF n.º 206, de 26/9/2002.

Entretanto, conforme será demonstrado a seguir, não é cabível a aplicação da pena de perdimento, mas da pena de multa.

Toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro, em conformidade às regras estabelecidas no Acordo sobre a Implementação do art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT 1994, aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 30 de 15/12/94 e promulgado pelo Decreto n.º 1.355 de 30/12/94, bem como às disposições contidas nos arts. 20 e 148 do Código Tributário Nacional, Decreto n.º 4.543, de 26/12/2002 (arts. 76 a 82, 504, 510), e na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil n.º 327/2003.

Quando a autoridade aduaneira não concordar com o preço declarado na importação, deve obedecer às regras referentes ao procedimento de valoração aduaneira, valendo-se dos métodos previstos no Acordo de Valoração Aduaneira (GATT), fundamentando a decisão em caso de desconsideração do valor da transação. A rejeição pelo Fisco desse primeiro método deve ser precedida do devido processo legal, conforme art. 1.º do Acordo. Sendo rejeitado o método do valor da transação, o Fisco aplica o método substitutivo previsto no art. 86 da Medida Provisória n.º 2.158/2001, e, rejeitado este também, deve aplicar o método do arbitramento, previsto no art. 88 e § único da mesma Medida Provisória.

O objetivo da valoração aduaneira é determinar o valor de uma mercadoria para fins de incidência do Imposto de Importação e de todo e qualquer encargo baseado no valor aduaneiro, inclusive o ICMS e o IPI. A valoração aduaneira é sistema utilizado segundo os critérios do Acordo de Valoração Aduaneira da Organização Mundial de Comércio (OMC), resultando na justa fixação da base de cálculo dos tributos aduaneiros. Este sistema contribui para a regulação dos mercados, constitui uma forma de controlar os preços internacionais, impedindo o sub ou o superfaturamento nas operações internacionais.

O subfaturamento na importação consiste, basicamente, na inserção de dados falsos, especificamente a redução do valor da importação, nos documentos indicativos da compra e venda internacional, ou seja, nessa hipótese, o preço pago pelas mercadorias foi superior ao constante dos documentos de importação, mas o preço real não está declarado. O objetivo do subfaturamento é diminuir a base de cálculo dos tributos devidos em virtude da operação de importação.

Assim, no subfaturamento na importação a autoridade aduaneira constata a diferença entre os valores reais e os declarados pelo importador na declaração de importação. Essa diferença pode configurar falsidade ideológica, mas não falsidade material, pois a conduta consiste na declaração de valores que não traduz a realidade da operação comercial, com o objetivo de manter documento hígido quanto aos seus requisitos extrínsecos, alterando-lhe o teor, no que diz ou encerra.

Enquadrando-se na falsidade ideológica o subfaturamento, a autoridade aduaneira aplica a regra do art. 105, VI do DL 37/66, e do art. 618, VI, do Decreto n.º 4.543/2002. Embora tais dispositivos contenham previsão de que configura hipótese de dano ao erário e cabe a aplicação da pena de perdimento à mercadoria estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado, não abrange o subfaturamento, pois, nesse caso, o legislador editou normas específicas para regular o subfaturamento na importação, não prevendo a possibilidade de aplicação de pena de perdimento das mercadorias, mas de pena de multa.

Com efeito, na hipótese de subfaturamento, o art. 88 e § único da Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24/8/2001 que pressupõe a fraude, sonegação ou conluio -, prevê a aplicação da pena de multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos. No mesmo sentido, o art. 108, § único, do Decreto-lei n.º 37/66, c/c o art. 633, inc. I, do Decreto n.º 4.543, de 26/12/2002, prevê que será de 100% (cem por cento) a multa relativa à falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade, ou seja, o arbitramento do valor das mercadorias pressupõe a existência de fraude, sonegação ou conluio. Assim, malgrado o subfaturamento caracterize falsidade (ideológica), foi opção do legislador excluí-lo das hipóteses de aplicação da pena de perdimento.

Dessa forma, a aplicação de perdimento das mercadorias por falsidade documental em virtude da constatação de subfaturamento é ilegal. Conforme interpretação sistemática da legislação, a conduta pode ensejar a instauração do procedimento de valoração aduaneira com a exigência do depósito (ou garantia) da diferença dos tributos de acordo com o valor apurado pela autoridade aduaneira, mas não a pena de perdimento, uma vez que no caso específico de subfaturamento existe previsão expressa da ocorrência de infração administrativa, com incidência da multa de 100% sobre a diferença dos preços, segundo a legislação citada.

Impender frisar que o artigo 66 da IN/SRF 206 não pode justificar a aplicação da pena de perdimento. Tal dispositivo prevê que é situação de irregularidade, passível de submissão a procedimento especial e pena de perdimento, a falsidade na declaração do preço efetivamente pago ou a pagar, ou seja, quando houver indícios de subfaturamento. No entanto, o art. 68 da Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24/8/2001, conferiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil o poder de regulamentar o prazo de retenção das mercadorias sujeitas a pena de perdimento, mas não elencou situação que configurasse a pena de perdimento nos termos em que consta no art. 66 da IN/SRF 206. Assim, resta violado o princípio da legalidade.

É importante destacar que o art. 69 da IN/SRF n.º 206/02 estabelece que, uma vez excluída a hipótese de fraude (que não pertinente ao subfaturamento, nos termos do art. 88 da Medida Provisória n.º 2.158/2001), fica autorizada a liberação da mercadoria, condicionando-a tão-somente à prestação de garantia pelo eventual crédito tributário a ser exigido em decorrência do reconhecimento de subfaturamento. Portanto, a questão fica limitada à apuração de diferença do crédito tributário, sem qualquer conotação punitiva. Dessa forma, o art. 66, inciso I, da IN/SRF n.º 206/02, deve ser interpretado em consonância com o disposto em seu art. 69, ou seja, necessariamente, para se instaurar o aludido procedimento, é preciso a existência de indício de fraude (falsidade material), não se contentando a norma com mero recolhimento a menor de tributo em razão do subfaturamento das mercadorias. Isso significa que não haveria sentido em cobrar eventuais diferenças de tributos decorrentes do reconhecimento de subfaturamento, uma vez que sempre ocorreria falsidade ideológica e, portanto, ensejaria a aplicação da pena de perdimento, não se falando em exigência complementar do crédito tributário.

O E. TRF 4.ª R tem decidido que não se justifica a pena de perdimento de mercadorias sob suspeita de subfaturamento, uma vez que não constitui hipótese de aplicação dessa espécie de sanção, mas infração administrativa sujeita à pena de multa, devendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar (AMS n.º 200570080006565/PR - 2.ª Turma -Rel. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares DJU 17/1/2007. TRF 4.ª R AMS 2005.70.00.003840-4/PR Rel. Dês. Fed. Antonio Albino Ramos de Oliveira 2.ª Turma DJU 10/4/2007).

Embora o subfaturamento não enseje a aplicação da pena de perdimento - em virtude de opção do legislador -, caracteriza, em tese, crime de sonegação fiscal, pois quando o sujeito lança valores inferiores ao efetivamente pagos pelo importador, além da falsidade ideológica, está cometendo também crime contra a ordem tributária (art. 2.º, I, da Lei n.º 8.137/90). Assim, o falso é absorvido pelo crime-fim da sonegação fiscal, no qual esgota sua potencialidade lesiva.

Portanto, conforme interpretação que se extrai do art. 88 da MP n.º 2.158/2001, não é cabível a instauração de procedimento especial de controle aduaneiro (art. 68 da MP n.º 2.158/2001, c/c arts. 65 a 69 da IN SRF n.º 206/2002), em caso de fraude, sonegação ou conluio quanto ao preço declarado, porquanto aquele procedimento pressupõe que a mercadoria esteja sujeita a pena de perdimento, e o art. 88, § único, prevê a aplicação da pena de multa. No mesmo sentido, § único do art. 108 do DL 37/66 prevê que será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade.

Todavia, a multa de 100% somente deve ser aplicada quando, pelas circunstâncias do caso, fique caracterizada a existência de má-fé, ou seja, o intuito de fraude, conforme art. 88 da Medida Provisória n.º 2.158/2001, pois deve se diferenciar a hipótese de declaração indevida do valor (preço) daquela hipótese de declaração falsa. Logicamente, tudo é que falso, é indevido, mas, se a lei utiliza as duas expressões claramente, não deve o intérprete considerar o indevido como incluído no conceito de falso. Basta observar que o art. 88 da Medida Provisória n.º 2.158/2001 menciona o termo “fraude, sonegação ou conluio”.

*Vera Lúcia Feil Ponciano é juíza federal em Curitiba.

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